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COMPLIANCE Y SECTOR PÚBLICO: UNA OPORTUNIDAD PARA EMPRESAS Y ADMINISTRACIÓN

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COMPLIANCE Y SECTOR PÚBLICO: UNA OPORTUNIDAD PARA EMPRESAS Y ADMINISTRACIÓN

10/11/2020

Actualmente y a diferencia de lo que ocurre con las empresas privadas, no existe una obligación expresa para todas las Administraciones Públicas de adoptar programas de COMPLIANCE. Sin embargo, la Administración no es ajena a esta realidad, prueba de ello es la adopción de planes de COMPLIANCE por cada vez más organismos administrativos y por otro lado, la exigencia que la propia Administración impone a las compañías privadas, en determinadas circunstancias, de adoptar planes de COMPLIANCE para acceder a la contratación pública.


MARCO NORMATIVO GENERAL

La reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo en nuestro país la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Hasta ese momento, las empresas como ente jurídico independiente, no podían ser objeto de condenas penales, sino que esta responsabilidad se limitaba a sus directivos o trabajadores en la medida en la que hubieran podido colaborar en la comisión de un delito en el seno de la organización.

Tras instaurarse la figura de la responsabilidad penal de las empresas, llegó una segunda reforma relativa al Compliance, Ley Orgánica 1/2015, de 30 de abril, de reforma del Código Penal: a diferencia de la reforma de 2010, reconoce a los modelos de organización y gestión (Compliance) una eficacia exonerante o atenuante de la responsabilidad penal a la persona jurídica y, por primera vez, incorpora una completa regulación de estos.

El marco normativo para el sector privado siguió desarrollándose con la Circular de la fiscalía 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con este documento se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de Compliance en las empresas.

Esta regulación es de plena aplicación a los entes jurídicos privados, pero ¿qué sucede con los entes públicos? ¿pueden ser condenados penalmente como personas jurídicas más allá de la responsabilidad en que incurran las personas físicas que los integran? ¿pueden los entes públicos exigir a los contratistas la implantación de programas de COMPLIANCE?

COMPLIANCE EN EL SECTOR PÚBLICO

La respuesta a las dos primeras preguntas la encontramos en el Artículo 31 quinquies del Código Penal. Este artículo excluye expresamente a las Administraciones Públicas de su ámbito de aplicación:

1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

En cambio, esta exclusión expresa no implica que la Administración Pública sea completamente ajena a la figura del Compliance.

Sigue el mismo artículo estableciendo en qué condiciones pueden ser penalmente sancionados determinados entes públicos. Este es el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general a las que les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33, es decir multa o intervención judicial durante un máximo de cinco años.

Adicionalmente, en caso de comisión de un delito en el seno de una sociedad mercantil pública, si un juez o tribunal aprecia que se trata de una forma jurídica creada ex profeso para eludir una eventual responsabilidad penal, no se aplicará la limitación de penas prevista en el Artículo 31 quinquis 2., sino que se le podrá imponer cualquiera de las penas previstas en el apartado 7 del artículo 33, como por ejemplo ordenarse su disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de realizar actividades relacionadas en el futuro y, por supuesto, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo máximo de quince años.

Por su parte, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, impone obligaciones a las administraciones similares a los controles propios del Compliance. En concreto la Ley tiene por objeto, según publica el Gobierno en el portal de transparencia de la Administración General del Estado, ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos.

Esta Ley se aplica a todas las Administraciones públicas y a todo el sector público estatal, así como a otras instituciones, como son la Casa de Su Majestad el Rey, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Banco de España, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con las actividades sujetas a Derecho Administrativo e impone deberes de publicidad y buen gobierno que se aproximan a las obligaciones de autorregulación impuestas a las entidades privadas a través de los programas de Compliance.

COMPLIANCE FRENTE AL SECTOR PÚBLICO

La nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público introduce de lleno la figura del Compliance como un mecanismo habilitante para celebrar contratos con la administración.

El artículo 71 de la citada Ley, establece la prohibición de contratar con la Administración a las organizaciones que sean condenadas en firme por la comisión de un delito (apartado a del artículo), así como a las que sean sancionadas por infracción administrativa grave (apartado b).

Por otro lado, el artículo 72, en su aparatado 5, establece la posibilidad de alzar la prohibición citada cuando la compañía condenada pague o garantice el pago de la multa o indemnización impuesta y adopte medidas organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas.

Es decir, con esta normativa, el Compliance se configura como la herramienta capaz de evitar la prohibición de contratar con la Administración Pública aún cuando la organización hay sido previamente sancionada.

HACIA UNA SOCIEDAD COMPLIANCE

En conclusión, tras la reforma introducida por la Ley 1/2015, el único mecanismo legalmente previsto para evitar la responsabilidad penal por parte de las personas jurídicas es contar con un programa de prevención de delitos consistente en la implementación de un MANUAL DE COMPLIANCE. La ausencia de dicho manual supone la imputación a la empresa de la responsabilidad por las infracciones en el seno de su organización, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 bis del Código Penal, con penas que pueden ir desde sanciones económicas, hasta el cierre temporal o definitivo de la compañía.

Por su parte, la adopción del ‘compliance’ en la Administración Pública, a pesar de no ser obligatoria mejora la gestión, mejora la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos y facilita el cumplimiento de la la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Por último, la implementación del compliance facilita el acceso de las compañías privadas a contratos públicos por dos motivos, en primer lugar, las compañías evitarán quedar excluidas por haber incurrido en un delito o infracción administrativa y, en segundo lugar, en caso de ser a priori excluidas por encontrarse en causa de prohibición, podrán subsanar esta inhabilitación siempre y cuando acrediten – entre otros requisitos- la adopción de medidas de COMPLIANCE encaminadas a evitar la comisión de futuras infracciones administrativas.

Belén Núñez Plaza

Abogada experta en Compliance

Falcón Abogados